Mala Praxis Médica: Cómo se Prueba y Qué se Reclama

Hay mala praxis médica cuando el profesional actuó con culpa —imprudencia, negligencia o impericia— y esa actuación causó un daño al paciente (arts. 1724 y 1768 del Código Civil y Comercial). Un mal resultado, por sí solo, no alcanza. Se prueba, sobre todo, con la historia clínica y la pericia médica, y el reclamo prescribe a los tres años (art. 2561).

Qué es la mala praxis para la ley

El Código Civil y Comercial no usa la expresión «mala praxis»: la trata como responsabilidad del profesional liberal, y esa responsabilidad es subjetiva. El artículo 1768 dispone que la actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer y que su responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Agrega que esa actividad no está comprendida en la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas del artículo 1757.

En la práctica, eso significa que, para que el médico responda, hay que demostrar suculpa: la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, que comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724). La vara es exigente: cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente (art. 1725).

Obligación de medios y de resultado

Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, la mayoría de los actos médicos encuadran en la prestación de un servicio que consiste en «realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito» (art. 774, inc. a). El médico no promete curar; promete hacer lo correcto. Por eso un mal resultado, por sí solo, no prueba la mala praxis: un tratamiento bien indicado y bien ejecutado puede fracasar.

Distinto es el caso en que el profesional se comprometió a un resultado determinado. Cuando de las circunstancias de la obligación o de lo convenido surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva (art. 1723), y el artículo 1768 hace esa misma excepción para los profesionales liberales. Si el daño lo causa una cosa utilizada en la prestación, como un aparato o un instrumental, el profesional no responde por las reglas del riesgo o vicio de las cosas, salvo que el daño derive del vicio de esa cosa (art. 1768).

La Ley 17.132, que regula el ejercicio de la medicina en la Ciudad de Buenos Aires (art. 1; las provincias tienen sus propias leyes), va en la misma línea desde otro ángulo: prohíbe a los médicos anunciar o prometer la curación fijando plazos y anunciar agentes terapéuticos de efectos infalibles (art. 20, incs. 1 y 5).

Qué hay que probar

En la práctica, un reclamo por mala praxis exige probar la culpa del profesional, el daño y la relación causal entre ambos, e identificar a todos los responsables. Si falta uno de esos elementos, el reclamo no prospera, aunque el paciente haya sufrido un perjuicio real. La antijuridicidad no suele estar en discusión: cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada (art. 1717).

• La culpa (o el dolo, art. 1724), salvo que el profesional haya comprometido un resultado concreto. Como regla, la carga de la prueba de los factores de atribución corresponde a quien los alega (art. 1734). Aquí suele estar el centro del juicio: qué indicaba la práctica médica en ese momento y si el profesional se apartó de ella.
• El daño. Debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744). Para ser indemnizable tiene que haber un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente (art. 1739).
• La relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño (art. 1726), y la carga de probarlo corresponde a quien lo alega, excepto que la ley lo impute o presuma (art. 1736). En medicina es a menudo lo más difícil: hay que separar lo que causó la enfermedad de base de lo que causó la actuación médica.
• El responsable. El médico, la clínica o ambos; se explica más abajo.

La carga dinámica de la prueba

El paciente no siempre puede saber qué ocurrió en un quirófano o durante una internación. Para esos casos, el artículo 1735 permite al juez distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si lo considera pertinente, debe comunicarlo a las partes durante el proceso, para que puedan ofrecer y producir la prueba que haga a su defensa. Es una facultad del juez, no una regla automática: el reclamo debe prepararse como si la prueba estuviera a cargo del paciente.

La pérdida de chance

En los diagnósticos tardíos o equivocados, muchas veces no puede afirmarse que el paciente se habría curado con una atención correcta, pero sí que perdió la posibilidad de un mejor resultado. La indemnización comprende la pérdida de chances (art. 1738), que es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador (art. 1739).

Cómo se prueba: historia clínica, consentimiento y pericia

La historia clínica

La historia clínica es la prueba central de un reclamo por mala praxis, y el paciente tiene derecho a una copia dentro de las 48 horas de pedirla. La Ley 26.529 la define como el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que consta toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud (art. 12), y dispone:

• Titularidad: el paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe entregársele copia autenticada por autoridad competente de la institución, dentro de las 48 horas de solicitada, salvo caso de emergencia (art. 14).
• Contenido: forman parte de ella los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias y los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas (art. 16), además de los asientos que enumera el artículo 15.
• Conservación: los establecimientos y los profesionales titulares de consultorios privados son sus depositarios y deben guardarla durante un plazo mínimo de diez años, computado desde la última actuación registrada (art. 18).
• Quién puede pedirla: el paciente y su representante legal; el cónyuge o conviviente y los herederos forzosos, con autorización del paciente salvo que esté imposibilitado de darla; y otros médicos con autorización expresa (art. 19).
• Si se la niegan: frente a la negativa, demora o silencio del responsable de su guarda, el legitimado dispone de la acción de hábeas data para acceder a ella; en jurisdicción nacional, esa acción está exenta de gastos de justicia (art. 20).

Si hay motivos para temer que la documentación se altere o se pierda, quien va a demandar puede pedir al juez, antes del juicio, la exhibición, el resguardo o el secuestro de los documentos concernientes al objeto de la pretensión como prueba anticipada (art. 326, inc. 4, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esa medida no requiere pasar antes por mediación (art. 5, inc. g, de la Ley 26.589).

El consentimiento informado

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario (art. 59 del Código Civil y Comercial). El consentimiento debe darse después de recibir información clara, precisa y adecuada sobre el estado de salud, el procedimiento propuesto, los beneficios esperados, los riesgos y efectos adversos previsibles y las alternativas (art. 5 de la Ley 26.529). Como regla es verbal, pero debe ser escrito y firmado en la internación, la intervención quirúrgica y los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, entre otros casos (art. 7).

Las excepciones son restrictivas: grave peligro para la salud pública, o una emergencia con grave peligro para la salud o la vida del paciente cuando no pueda consentir por sí ni a través de sus representantes legales (art. 9). Si el consentimiento falta, es un incumplimiento que la ley califica como falta grave, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que corresponda (art. 21). Para que dé lugar a una indemnización hay que probar, como en todo reclamo, el daño y su relación con esa omisión.

La pericia médica

La prueba pericial es admisible cuando la apreciación de los hechos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia o técnica (art. 457 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y en un juicio por mala praxis suele ser la que decide el caso. En la justicia nacional está a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo que una ley especial disponga otra cosa, y cada parte puede designar un consultor técnico (art. 458). El juez valora el dictamen teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos en que se funda, las reglas de la sana crítica y las observaciones de los consultores técnicos y de los letrados (art. 477): no está obligado a seguirlo.

Por eso conviene, antes de demandar, una opinión médica independiente sobre la historia clínica. Es lo que permite saber si hay un caso y formular bien los puntos de pericia.

A quién se le reclama

Se puede reclamar al médico y a la clínica o sanatorio, juntos o por separado.Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión (art. 1749). Y el principal responde objetivamente por los daños que causan quienes están bajo su dependencia o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho ocurre en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas; su responsabilidad es concurrente con la del dependiente (art. 1753). Si el paciente contrató con la clínica, además, el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve se equipara al derivado de su propio hecho (art. 732). Lo objetivo es la responsabilidad de la clínica por el médico: como regla, igual hay que demostrar que el médico actuó con culpa. Y si el paciente contrató al médico por su cuenta y la clínica solo puso las instalaciones, puede discutirse que la clínica se haya servido de él. El damnificado puede interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto (art. 1773).

El médico, a su vez, debe fiscalizar el cumplimiento de las indicaciones que imparte a su personal auxiliar y es solidariamente responsable si, por un control insuficiente o deficiente de los actos que estos ejecutan, resulta un daño para terceros (art. 19, inc. 9, de la Ley 17.132).

Según el caso, también pueden ser demandadas la obra social o la empresa de medicina prepaga que derivó al paciente a su red de prestadores, y las aseguradoras de todos ellos. El alcance de su responsabilidad depende del vínculo con el prestador y del criterio de los tribunales; lo importante es no dejar a ninguno fuera de la mediación y de la demanda.

Si la atención fue en un hospital público

La responsabilidad del Estado no se rige por las normas de responsabilidad civil del Código de manera directa ni subsidiaria (art. 1764), sino por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda (art. 1765). Si el hospital depende del Estado nacional, se aplica la Ley 26.944, según la cual esa responsabilidad es objetiva y directa (art. 1), pero por actividad ilegítima exige, entre otros requisitos, una falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular del Estado (art. 3, inc. d). Si depende de la Ciudad o de la Provincia, rige la normativa local. En esos casos cambian el juez competente, la necesidad de mediación y, en parte, los plazos.

Qué se puede reclamar

La reparación del daño debe ser plena (art. 1740 del Código Civil y Comercial).La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante y la pérdida de chances, e incluye especialmente las consecuencias de la violación de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738). Según el caso:

• Gastos médicos, farmacéuticos y de transporte. Se presumen los que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (art. 1746). Igual conviene guardar los comprobantes, incluidos los de la cirugía o el tratamiento que hizo falta para corregir el daño.
• Incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial. Se indemniza mediante un capital cuyas rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizándolas; procede aunque siga ejerciendo una tarea remunerada (art. 1746).
• Lucro cesante: los ingresos que dejó de percibir (art. 1738).
• Pérdida de chance, en los términos del artículo 1739.
• Consecuencias no patrimoniales, el tradicional daño moral. Está legitimado el damnificado directo; si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad, también los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible, según las circunstancias (art. 1741). Importante: esa acción solo se transmite a los sucesores universales (herederos) del legitimado si él mismo la interpuso.

Si el paciente falleció, la indemnización consiste en los gastos necesarios para su asistencia y posterior funeral, en lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años con derecho alimentario y de los hijos incapaces o con capacidad restringida, y en la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos (art. 1745). Cómo se prueba y se cuantifica cada rubro está en la guía deresponsabilidad civil por daños en Buenos Aires.

El plazo para reclamar

El reclamo por mala praxis prescribe a los tres años. El artículo 2561 del Código Civil y Comercial fija ese plazo para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil, sin distinguir entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. La regla general es que el plazo comienza el día en que la prestación es exigible (art. 2554).

En mala praxis, cuándo empieza a correr puede ser discutido, porque el daño a veces se descubre tiempo después de la intervención. Lo prudente es contar los tres años desde la fecha del acto médico y no apostar a una fecha posterior. Si el responsable es el Estado nacional y la responsabilidad es extracontractual, el plazo para demandarlo es de tres años, computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita (art. 7 de la Ley 26.944); la responsabilidad contractual del Estado se rige por normas específicas y, si faltan, por esa ley en forma supletoria (art. 10). Los hospitales de la Ciudad y de la Provincia se rigen por normas locales. Tampoco dé por hecho que una denuncia penal frena el plazo del reclamo civil.

Una interpelación fehaciente al responsable, como una carta documento, suspende la prescripción por una sola vez y durante seis meses o el plazo menor que corresponda (art. 2541), y el pedido de mediación la suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia o desde su celebración, lo que ocurra primero; el plazo se reanuda a los veinte días de que el acta de cierre queda a disposición de las partes (art. 2542). En la mediación por sorteo de la justicia nacional, la suspensión corre desde la fecha de adjudicación del mediador (art. 18, inc. b, de la Ley 26.589). Suspender no es reiniciar: el tiempo ya corrido no se recupera.

La vía penal

La mala praxis puede ser, además, un delito culposo. El Código Penal reprime a quien, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causa a otro la muerte (art. 84) o un daño en el cuerpo o en la salud (art. 94), con penas que incluyen la inhabilitación especial. En las lesiones leves la acción depende de instancia privada: como regla, no se forma causa sin la denuncia del agraviado o de su representante legal (art. 72, inc. 2).

La acción civil y la penal pueden ejercerse independientemente (art. 1774 del Código Civil y Comercial). Pero si hay una causa penal en trámite, como regla la sentencia civil debe esperar a que termine (art. 1775), salvo excepciones: entre otras, que la demora frustre en los hechos el derecho a ser indemnizado o que la acción civil se funde en un factor objetivo de responsabilidad (incs. b y c). Si esta última excepción alcanza al reclamo contra la clínica, cuya responsabilidad depende de la culpa del médico, es discutido. La condena penal, a su vez, hace cosa juzgada en el juicio civil sobre la existencia del hecho y la culpa del condenado (art. 1776). Una absolución penal no cierra necesariamente el reclamo civil: si la sentencia penal decide que el hecho no constituye delito o que no compromete la responsabilidad penal del agente, el mismo hecho puede discutirse libremente en el proceso civil; no así si decide que el hecho no existió o que el acusado no participó (art. 1777).

Antes del juicio: la mediación

Para demandar a un médico o a una clínica privada ante la justicia nacional con asiento en la Ciudad de Buenos Aires hay que pasar antes por la mediación prejudicial obligatoria. La Ley 26.589 la establece como paso previo a todo proceso judicial (art. 1), y la demanda debe acompañarse con el acta expedida y firmada por el mediador (art. 2). La mediación no se aplica, entre otros casos, a las causas en que son parte el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas, salvo autorización expresa; a las diligencias preliminares y la prueba anticipada; al hábeas data; a las medidas cautelares, ni a los conflictos en las relaciones de consumo alcanzados por el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (art. 5, incs. c, e, f, g y m). En la Provincia de Buenos Aires rige un régimen propio de mediación previa obligatoria (Ley 13.951).

Muchos reclamos por mala praxis se negocian en esta etapa, con la aseguradora del profesional o del establecimiento presente. Cómo funciona está en la guía demediación y resolución de conflictos.

Errores frecuentes

• Esperar para pedir la historia clínica. Es un derecho del paciente y se entrega en 48 horas (art. 14, Ley 26.529). Cuanto antes se obtenga, menos margen hay para discutir qué decía.
• Confundir mal resultado con mala praxis. La responsabilidad del médico es subjetiva (art. 1768): sin una opinión médica que identifique en qué se apartó de lo debido, el reclamo no tiene base.
• Demandar solo al médico. La clínica responde objetivamente por los daños que causan los profesionales de los que se sirve en ejercicio o con ocasión de sus funciones (art. 1753), y suele ser el responsable con mayor respaldo patrimonial y asegurador. La culpa del médico, como regla, igual hay que probarla.
• Contar el plazo desde que «uno se enteró». Puede ser discutido; los tres años del artículo 2561 conviene contarlos desde el acto médico.
• No guardar los comprobantes de los gastos médicos, del tratamiento posterior y de los ingresos perdidos.
• Hacer una denuncia penal sin una estrategia. Puede ser útil, pero la causa penal en trámite demora, como regla, la sentencia civil, salvo las excepciones del artículo 1775.

Preguntas frecuentes

Cómo podemos ayudarle

En Morrone Abogados analizamos los reclamos por mala praxis desde el principio: pedimos la historia clínica, la hacemos revisar por un consultor médico, identificamos a todos los responsables y sus aseguradoras, y llevamos el reclamo en la mediación y, si hace falta, en juicio.

Puede conocer cómo trabajamos en derecho civil y comercial oescribirnos con la fecha de la atención, el establecimiento y la documentación que tenga a mano.